三审《证券投资基金法》
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时间：2007-05-18 点击：
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天天基金网: 本周四开始至0月8日，十届全国人大常委会第五次会议将对市场广泛关注的《投资法》(草案)进行第三次审议。
从999年成立起草小组，到00年8月最高立法机关初审法律草案、00年6月二审草案，目前草案三审在即、年内有望通过，立法可谓紧锣密鼓！联想到《法》从起草到表决通过，跨越七、八、九三届人大、历时六个春秋，将投资立法称为急迫的法律行动，并不过分。市场对立法的倒逼机制，大大推进了立法进程。
与997年《投资管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)相比，即将出台的《投资法》有望在以下方面凸显其特色。
“走下神坛”
在我国市场上，诞生伊始，即在“稳定市场”和“高额回报投资者”的双重期望中负重前行。出于对“守法自觉性”的良好预期，《暂行办法》虽成功地对实施了业务管制，但对其控制和损害投资者利益的防范机制，却明显考虑不周。
痛定思痛。经过“黑幕”的洗礼，立法者调整了对的运作预期：只是一个机构投资者，背负着投资回报的现实压力。营私利己欲望的膨胀之下，违规运作的倾向十分明显，投资者保护仍是立法头等要务。
立法职能的回归，无疑为立法赢得了一个宝贵的制高点。
信息披露规定明确
997年的《暂行办法》对如何进行信息披露、什么情况下构成信息披露不当没有明确规定。随着我国超常规的发展，特别是开放式的迅速扩容，份额持有人知情权的重要性逐渐浮出水面。
即将出台的《投资法》将详细列明应当依法披露的信息，并要求披露义务人保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。另外，在公开披露的信息中，管理人如果就投资业绩进行预测、或者作出收益保底承诺，都将构成不法行为而面临欺诈诉讼。这对于公司的消极影响不可低估。
持有人话语权提升
997年《暂行办法》对份额持有人权利的规定，有欠周详。“黑幕”引发的一场地震使立法者认识到，必须提高份额持有人话语权，加大经理的市场压力，以形成潜在的制约机制。
立法最根本的变化将体现为两方面：其一，份额持有人可自行启动份额持有人大会。当代表份额0％以上的份额持有人，就同一事项要求召开份额持有人大会，而管理人、托管人都不召集时，前者可以自行召集，只须报国务院监督管理机构备案即可。其二，份额持有人可自行议决。份额持有人大会就审议事项作出决定，应当至少有代表份额50％以上的持有人参加，并经代表50％以上参加表决的份额持有人同意；但更换管理人或者托管人，应当经三分之二以上参加表决的份额持有人同意。值得注意的是，二审稿原规定，代表份额0％以上的持有人参加，会议即可进行。但考虑到恶意投资者可能利用封闭式高折价的特点，购入0％的份额，同时与其他关联方共同持有0％的份额而启动持有人大会，把转为开放式，然后按照净值赎回，最终从中套利，所以，这次准备提交三审的稿件将这一比例改为50％。
管理人与托管人联袂受托
管理人和托管人，谁为受托人而负有受托之责？997年《暂行办法》并不明确。从实际情况看，财产的损失可能是由于管理不善、也可能是因为保管欠妥，还可能是由于双方彼此监督不力、权责衔接失衡所致，这样难免互相推诿责任，不但投资者权利保护落空，而且还将使管理人与托管人之间滋生不必要的猜忌和争端。
为避免产生以上问题，必须明确受托人，并由其履行受托职责。出于“互相制约”的考虑，立法将规定，管理人、托管人依照法律和合同的约定，履行受托职责。此外，立法还规定托管人一旦发现管理人存在违法违规运作的情形，除向监管部门报告外，还要及时通知管理人，否则有失勤勉之责。这样，“共同受托、互相制衡”的立法用意至为明显。
各方权责系于合同
997年《暂行办法》的规定相对粗疏，而且针对封闭式的有限内容几乎都由《暂行办法》作出了“标准合同式”的规定，需要由各契约另行约定的事由相对较少。而即将出台的《投资法》引入了许多新的事项，如管理人与托管人的职责分配、份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则、开放式回赎的情形、资产组合的具体方式和投资比例限制等，都要求合同作出约定。
受托理财通道隐现
券商受托理财已成定局后，公司能否同样受托理财，争议不断。原《投资法》起草工作组组长王连洲直到目前仍坚称，与其让券商受托理财，还不如让受托理财。但相反的观点认为，已经聚合了巨额资金，如果再赋予其受托理财的权限，从而使其以微量的注册资本，来运作过于庞大的资金，恐怕过高。争议目前仍在持续。
从立法惯例考察，为避免立法流产，立法极可能采取搁置的办法，规定“管理人接受特定机构委托，进行投资的具体管理办法，由国务院另行规定”。这就为管理公司日后受托理财提供了政策空间。不排除在《投资法》出台后的一段时间里，管理公司受托理财的具体办法就接着出台。
信托制浮出水面公司制留有余地
997年《暂行办法》将按组织形式分为契约型和公司型，我国现有都是契约型。的设立和运作，全赖于一纸契约，但完备的契约事实上并不存在，对于权责规定的漏洞，还需要法理基础予以填充。从国际通行立法看，契约型多依据信托原理来规范，日本、韩国和我国台湾更是直接称为“投资信托”。
另外，我国目前虽无公司制，但由于公司制是国际上比较普遍的形式，而且其与信托制在治理结构方面多有差异，《投资法》还是会对其发展留下余地。因而，立法可能最终规定，“运作方式可以采用封闭式、开放式或者国务院(此处还可能是以‘国务院监督管理机构’替代)规定的其他方式”。
私募路径依赖仍将继续
采取公募还是私募的形式各有利弊。私募由于向少数特定对象募集，更能满足客户特殊的“量身订做”的投资要求。
而且，私募的投资更具隐蔽性，如果运作适当，投资收益率也会更高。正因为如此，目前我国私募已经达到上千亿规模。但同时，由于私募信息披露不完善和受政府监管较少，因而也潜伏着巨大的市场。
最新的信息表明，权衡利弊之下，立法最终极可能对私募不作任何规定。
我国私募的经验和规则，尚处于累积过程之中，部分事项甚至还处于试错阶段。如果将一些尚不成熟的经验和做法，固定在刚性的立法中，难免过于莽撞。基于这一合理认知，立法者对私募采取了内敛的“绥靖政策”。私募“摸着石头过河”的路径依赖，仍将持续一段时间。
上市交易指日可待
作为的重要类型之一，允许其上市交易，促进其流通，是份额持有人权利实现的重要途径，也构成了管理人的现实市场压力。997年《暂行办法》规定，开放式只能在符合国家规定的场所申购、赎回。
即将出台的《投资法》将一体搭建份额流通转让的制度平台。除规定由证监会核准、或者授权交易所核准上市外，还规定由交易所制定上市交易的具体细则。同时规定，份额持有人大会可以决定提前终止该上市。
份额上市流通，对管理人有着双重的影响：一方面，交易价格直接构成了经理的市场评价机制，对于判断其是否尽到了谨慎和勤勉义务，也是一重要的参照系；另一方面，由于多了上市流通渠道，在一定程度上减缓了回赎给管理人造成的资金压力。但“份额持有人大会可提前终止上市交易”的规定，还使得份额持有人自断上市流通渠道转而要求回赎，管理人必须重新面对资金压力。
短期悬疑重重
对于开放式能否进行短期，各方说法不一。主张不能的理由是，遭遇大额赎回，固然会使公司面临资金困境，但这种由市场行为直接传递的市场信号，在市场化倾向亟待加强的今天，尤显珍贵。如果允许公司向银行借款，将掩盖至少会稀释市场真实信号，致使累积。而且，即使能够，是用名义还是管理人名义向银行借款、借款由谁归还等等，这些问题都难以解决。相反的观点则认为，开放式的权不宜剥夺，这是管理人管理运作信托资产的一个措施，但借款的用途、期限和比例等方面要严格限制。
能不能向银行短期融资，直接关系到基金管理人必须承受多大的资金压力和市场风险。从目前金融监管“负向清单”导向、即“规定了才能做”的角度，如果立法不放行，基金公司向银行短期融资，似乎并不可期。但至少，如果这次立法没有对此做出禁止性规定，证券监管部门就有可能在严格限制条件(如严格银行贷款审查程序、限制融资金额比例、明确抵押资产和处置手段等)的情况下，另行颁布规定，“开闸纳水”，使基金管理公司向银行短期融资成为现实。
(中国基金网站收集整理)
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